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【案例】

　　中國(guó)某進(jìn)出口公司與某國(guó)某公司簽訂了1億條沙包袋出口合同，交貨期限為合同成立后的3個(gè)月內(nèi)，價(jià)格條款為1美元CIF香港，違約金條款為：如合同一方在合同履行期內(nèi)未能履行合同規(guī)定的義務(wù)，則必須向另一方支付合同總價(jià)3．5％的違約金。中方公司急于擴(kuò)大出口，賺取外匯，只看到合同利潤(rùn)優(yōu)厚，未實(shí)際估計(jì)自己是否有能力履行合同，便與外商訂立了合同。而實(shí)際上中方公司并無在3個(gè)月內(nèi)加工1億條該類沙包袋的能力。合同期滿，能夠向外方交付的沙包袋數(shù)量距1億條還相差很遠(yuǎn)。中方無奈，只有將已有的沙包袋向外方交付并與之交涉合同延期。外方態(tài)度強(qiáng)硬，以數(shù)量不符合同規(guī)定拒收，并以中方公司違約而要求按合同支付違約金。雙方協(xié)商未果，最后中方某進(jìn)出口公司只得向?qū)Ψ街Ц哆`約金300多萬(wàn)美元，損失巨大。

　　【分析】

　　這是一起以合法手段隱蓋非法目的，利用合同違約金條款欺詐的較為典型的案例。

　　防范違約金條款欺詐，主要措施在于對(duì)自己的實(shí)際履約能力做到心中有數(shù)，在簽訂合同時(shí)能夠從自己的實(shí)際能力出發(fā)，實(shí)事求是，不要被表面的優(yōu)厚利潤(rùn)所迷惑，喪失判斷事物的理性，毫無欺詐防范意識(shí)。賣方應(yīng)逐項(xiàng)分析己方履約能力的構(gòu)成因素，諸環(huán)節(jié)落實(shí)，確保能夠在合同規(guī)定的履約期內(nèi)完全履行自己的義務(wù)。

　　一般說來，中方作為出口方時(shí)，其履約能力的構(gòu)成因素主要包括：

　　1．貨源。貨源是出口方履行合同的最根本的基礎(chǔ)。雖然并非一定要在備妥貨源之后，賣方才能與買方訂立出口合同，但合同標(biāo)的物起碼可以基本有保障或是在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)有把握購(gòu)買、購(gòu)足的商品。在簽訂農(nóng)副產(chǎn)品、礦產(chǎn)品以及本地沒有生產(chǎn)基地需要到外地組織貨源的商品出口合同時(shí)，尤其要考慮到貨源供應(yīng)情況。

　　2．生產(chǎn)加工能力。參與國(guó)際貿(mào)易及國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往，參與人必須根據(jù)自身的科技發(fā)展水平和商品的生產(chǎn)加工能力相宜行事。具體地說，作為出口方與對(duì)方當(dāng)事人簽約時(shí)，一定要綜合考慮自己的實(shí)際生產(chǎn)能力。比如在洽簽服裝出口合同時(shí)，既要考慮國(guó)內(nèi)生產(chǎn)的面料質(zhì)量是否能達(dá)到對(duì)方的要求，還要考慮廠家做工能否達(dá)到要求等。凡受科技水平和生產(chǎn)能力限制，自己甚至國(guó)內(nèi)廠家目前都不能生產(chǎn)加工，或者能夠生產(chǎn)加工但質(zhì)量難以達(dá)到要求的，一定不能盲目成交，否則一旦履約困難，合同中又訂有違約金條款，買方將適用違約金條款要求賣方賠償損失，賣方將陷入極為不利的被動(dòng)局面。

　　3．原材料供應(yīng)。簽訂出口合同，考慮自己的出口履約能力時(shí)，有時(shí)需要把原材料供應(yīng)是否落實(shí)考慮進(jìn)去。因?yàn)橛行┏隹谏唐罚m然賣方有生產(chǎn)加工能力，貨源供應(yīng)渠道也順暢，但由于生產(chǎn)加工該商品的原材料比較緊俏，難以充足供應(yīng)。在這種情況下，賣方能否按時(shí)按量履約，最終決定于原材料的供應(yīng)。此外，出口深加工產(chǎn)品還要考慮到生產(chǎn)有關(guān)中間產(chǎn)品的初級(jí)原料供應(yīng)問題。

　　4．收購(gòu)資金。外貿(mào)代理企業(yè)出口商品貨源的取得主要采取買斷方式，即由外貿(mào)企業(yè)向生產(chǎn)加工企業(yè)收購(gòu)。而一般的外貿(mào)企業(yè)自有資金并不雄厚，主要靠銀行信貸解決流動(dòng)資金問題。所以，外貿(mào)企業(yè)在對(duì)外簽訂出口合同時(shí)，要考慮國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)的走向，銀根是否吃緊，收購(gòu)貨源的資金是否落實(shí)。缺乏收購(gòu)資金或不能及時(shí)取得收購(gòu)資金，就無法備貨或按時(shí)備貨出運(yùn)，造成對(duì)外違約，給對(duì)方適用違約金條款以口實(shí)。

　　5．出口許可。很多國(guó)家，包括我國(guó)在內(nèi)，都實(shí)行進(jìn)出口許可制度。對(duì)某些商品，國(guó)家實(shí)行出口許可證管理，對(duì)實(shí)行主動(dòng)配額或被動(dòng)配額的商品，實(shí)行配額加許可證管理。因而，如果我方作為賣方對(duì)外簽訂出口合同時(shí)，如果合同標(biāo)的物屬于國(guó)家實(shí)行許可證管理的商品，則出品方必須有把握能夠及時(shí)取得所需的出口配額和許可證。關(guān)于許可證制度，還有一個(gè)值得加以注意的問題是，國(guó)家有時(shí)可能會(huì)對(duì)實(shí)行許可證制度的商品和實(shí)行主動(dòng)配額管理的出口商品范圍適時(shí)作出調(diào)整，所以出口合同中應(yīng)將國(guó)家有可能作出的這種調(diào)整作為政府行為列入不可抗力范圍，以便在合同訂立后，因國(guó)家調(diào)整配額和許可證管理商品范圍而不能履行或不能按時(shí)履行合同時(shí)，出口方能夠援用不可抗力條款，有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　6．履約期限。履約即雙方具體實(shí)施合同義務(wù)，各自實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)的行為過程。國(guó)際貿(mào)易合同的履行環(huán)節(jié)很多，涉及面廣。有些工作由交易雙方完成即可，有些則需雙方當(dāng)事人所在國(guó)（地區(qū)）的商檢部門、運(yùn)輸部門、銀行、海關(guān)、保險(xiǎn)公司等各有關(guān)方面分工合作，共同完成。所以在合同中規(guī)定裝運(yùn)期、信用證結(jié)匯期等期限時(shí)，一定要結(jié)合實(shí)際情況周密測(cè)算，留有余地，確保有足夠的時(shí)間完成應(yīng)由己方負(fù)責(zé)完成的各項(xiàng)工作，否則任何一個(gè)環(huán)節(jié)上的延誤，都有可能形成違約，造成損失。

　　在本案中，中方進(jìn)出口公司如果在合同簽訂之初，能理性地分析自己的履約能力，并充分考慮對(duì)方的違約金條款，加強(qiáng)防范意識(shí)，就不至于遭受那么大的經(jīng)濟(jì)損失。

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